学生和用人单位之间是什么用工关系?学生投诉监察怎么办?丨子非鱼说劳动法

摘要:“叔叔,我可以进来吗?”——怯生生的眼神,脏兮兮的衣领,“NKIE”字样的山寨球鞋...带着一个城郊农村孩子的羞涩,小张站到了我面前。“你好!请问有什么事?”我问到。“我和几个同学暑假去给一个做瓶子的工厂搬货,厂里的王队长跟我们说好了70块钱一天,早上八点到晚上六点,干了一个月,最后结算时厂里老板只给我们按照55块钱一天结算。听大人说,这里是管帮人要工资的,我就找来了。”小张指了指门口“XX劳动监察机构”的牌子。“哦,你是学生工啊,”身边和我一起当班的A接过话来,“你们学生在业余时间勤工助学,和企业之间不能形成劳动关系,这个劳动部有规定的。”

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A开始熟练的背诵法条,原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第12条规定,“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同”。“也就是说啊,这个事不属于我们人社部门的管辖范围,你们可以到法院去维权,明白了吗?”“哦,我懂了,谢谢叔叔,我走了,再见。”小张的头慢慢低了下去,仿佛自己做错了什么,生怕多呆了一秒钟,满脸通红的离开了“XX劳动监察机构”的接待室。

这是我本人经历过的一个真实的案例。按照规定来说,接待人员的接待态度,业务知识,法律掌握的熟练程度,都无可挑剔,但看着小张匆匆离去的背影,我总觉得有什么不对:“他真的会去法院维权吗?”且不说诉讼费用,往返法院的时间,交通费,仅仅是克服与陌生的机关工作人员交流的心理障碍,就是这些“学生工”难以逾越的,更不必说举证质证程序和执行结果了。为了区区450元的劳动报酬,这个孩子真的会去法院维权吗?——如果我们的法律给了人民救济的渠道,却又让他们高不可攀,这与<<人民的名义>>中那信访大厅里高度设置得恰到好处的窗口又有什么区别?而我不知道,每天又有多少个像小张这样的孩子,在被法条设置得高不可攀的维权窗口前犹豫的徘徊,最后失望的离开。一方面,是人社部门“不受劳动保障法律法规调整”的答复;另一方面,是相对学生这个特殊群体显得高昂的司法维权成本,小张们将何去何从?

那么,“学生工”和用人单位到底是否能构成劳动关系?

要回答这个问题,必须对两个概念做出解读:一是劳动关系;二是“学生工”。

一、我国司法实践中对劳动关系的界定

众所周知,我国属于大陆法系国家,和大多数大陆法系国家一样,采用劳动关系从属性认定理论,总结起来主要包含有人格从属性、经济从属性和组织从属性三方面。

人格从属性系指劳工对于自己工作时间不能自行支配,且对于雇主工作上之指挥监督有服从义务。具体表现为:雇主向雇员发布命令;雇主可单方确定工作时间、地点、业务等;雇员服从营业组织中的工作规则、服从指示、接受检查、接受制裁。人格从属说是大陆法系国家普遍接受的劳动关系认定学说。

经济从属性指雇员并不是为自己之营业而劳动,而是从属于雇主,为雇主之目的而劳动。具体表现为:生产体系属于雇主所有、生产工具或器械属于雇主所有、原料由雇主供应以及由雇主承担劳动成果经营风险和劳动者在劳动过程中的职业风险。

组织从属性是指雇员将劳动力处分权委诸雇主,因此被纳入雇主的经营组织内,在雇主指挥下劳动。

我国原劳动和社会保障部于2005年颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》),该《通知》规定,“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该《通知》则采用了“人格从属性”、“经济从属性”、“组织从属性”兼备的理论,基本反映了劳动关系的本质特征。

二、“学生工”的概念

经过梳理和归纳一下,“学生工”大致可分为以下四种情形:

(一)业余时间做兼职

这种属于原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第12条规定 “在校生利用业余时间勤工助学”的情形,从实践中勤工助学的情况来看,往往具备如下特点:1、由用人单位进行管理;2、用人单位支付劳动报酬;3、学生纳入生产组织;4、学生的工作内容属于用人单位的业务范围。

(二)实习

实习一般是指在校学生把学到的知识运用到实际工作中,以提高实际工作能力。实习具有以下特点:1、由学生所在学校组织、管理;2、并不一定能获得劳动报酬;3、学生纳入生产组织;4、学生的工作内容属于用人单位的业务范围。 

(三)毕业实习

临近毕业以就业为目的的实习。在实践中大量存在临近毕业的学生以就业为目的为用工单位提供劳动,这种情况具有以下特点:1、由用人单位进行管理;2、用人单位长期支付数额相对固定的劳动报酬;3、学生纳入生产组织;4、学生的工作内容属于用人单位的业务范围。

这种情形用工单位对其的使用和管理与其它建立劳动关系的员工并无明显差别。

(四)见习

见习是指由各级政府有关部门组织对离校后未就业的毕业生到企事业单位实践训练的就业扶持措施。各地方政府为贯彻执行毕业生就业见习制度陆续出台了地方规定,对见习基地的条件,就业见习的毕业生范围、期限,就业见习单位与毕业生的权利和义务,就业见习协议的内容,就业见习生活补贴的发放标准和支付渠道等作出了明确规定。在此种情况下,学生工:1、由用人单位进行管理;2、无劳动报酬,领取由政府财政提供的生活补贴;3、纳入生产组织;4、工作内容属于用人单位的业务范围。

三、关系解析

综上所述,我们不难发现,如果抛却“学生”的身份外衣,我们很难将(一)、(三)两种情形与一般性的劳动关系区分开来:该具备的法定要件,这两种情形都具备。如果满足法定劳动年龄、用人单位主体资格的条件,这两种情形下的“学生工”就属于劳动者,和用人单位之间建立的就属于劳动关系,区别仅在于第(一)种情形下建立的大多数是非全日制劳动关系而已。那么我们为什么仅仅因为学生这个身份的外衣就剥夺了他们作为普通劳动者的权利?

四、国际通行做法

美国

《公平劳动标准法案》是美国的劳动法法律体系中应用较为广泛的立法,根据该法案,雇员(即劳动者)是指“被雇主雇用的任何人”。法案将绝大多数行业以及行业内的雇员都纳入了调整范围,在调整范围之内的雇员都可以享受最低工资标准。根据该规定雇主可以以低于最低工资标准的工资雇佣以下人员:送信员、见习者、实习生和学徒;全日制学生;有残疾的工人。雇主主张对以上人员豁免适用法案规定的最低工资标准需要通过特许,且符合法案规定的特定要求。接受全日制授课的学生受雇于零售或服务性商业机构、农业部门或需要更高专门知识的机构,可得到不少于现行最低工资标准85%的工资。

德国

对打工大学生的劳动者身份,德国学术界和司法界都已经形成了一致意见。正如德国联邦劳动法院在一则判决中指出的那样,除高校条例规定的义务性实习属于学业组成部分不构成劳动关系之外,学生课余打工等情况,只要学生必须听从用人单位的指示在其组织体中提供非独立性劳动,就应当认定成立了具有从属性的劳动关系,打工大学生作为劳动者受法律保护。具有学生身份的劳动者在劳动法上的权利义务并没有特殊之处,相关劳动法律普遍适用,仅在社会保险方面,出于减轻学生经济负担等方面的考虑,德国社会保险法典有一些特殊安排。

日本

规定的较为详尽,并且对打工的目的、工种、时间、手续都做了规定,而且对禁止打工的行业也有明确规定,如需要在深夜作业的工作便不允许学生参与。而对学生打工中的“时给”规定为700~800日元,并且日本各地方劳动基准局根据各地区经济情况和消费水平,每月都要出台本地区临时工“时给”的最低限额。在做临时工的过程中,遇到权益被侵害的情况,可以与地方劳动基准局联系,寻求直接的法律保护。

法国

在法国勤工俭学,雇主和雇员首先必须签订工作合同。法国的工作合同主要有4类:短期合同(CDD)、长期半工合同、季节工合同和代空缺职位合同。依据以上4种合同,雇主都会给雇员发工资单,即使工作了一个月。学生打半工,有明确的时间限制,每周不得超过20个小时。而在假期,学生有权利打全工,但是每年最多只能打3个月的全工。工作期间,如果产生劳动纠纷,可以寻求Inspection du travail来解决问题,还可以去找工会。

 五、建议

在就业日趋紧张,灵活雇佣形式大量出现的新劳动用工形势下,如果不能为学生这一特殊就业人群提供配套的法律保障,又如何能鼓励就业,体现社会公平,从而能真正构建和谐劳动关系?因此,针对上述问题提出以下建议:

(一)修改劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第12条规定。目前该条款对非全日制劳动者合法权益的维护已经滞后,建议明确此种情形下认定双方可建立非全日制用工关系。用工单位应当遵守非全日制用工最低工资标准的规定,承担工伤保险义务,以保证劳动者的合法权益不受侵犯,鼓励灵活就业。

(二)以法律形式明确毕业实习学生与用人单位建立劳动关系的合法性,做到和普通劳动者的无差别对待,给他们提供法律上的保障。

(三)对学校组织学生进行实习作出严格限制和规定,防止在校学生成为血汗工厂的廉价劳动力和侵害对象。


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