企业可对“三期”女员工调岗降薪吗?丨子非鱼说劳动法

作者:张立德  |   2017-05-05 19:00  |   来源:子非鱼说劳动法   三期  降薪    
摘要:【案例】

胡女士系某公司销售专员,因工作性质需经常往返于全国各地出差,2015年4月在其怀孕6个月左右的时候,公司认为胡女士身孕已6个月,难以适应频繁出差的工作需要,与胡女士就岗位问题协商后于2015年5月起调任其担任公司的客服专员……2016年6月胡女士发现其5月份工资比4月份少了近四分之一,经询问公司,人力资源部答复:销售岗和客服岗的基本工资、岗位工资、绩效工资考核标准、补贴标准等均有所区别,您的岗位已发生变化,则相对应的工资标准发生变化是正常的。胡女士认为公司在其“三期”内不得单方降低其工资……双方因此引发争议。

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【分析】

工作岗位和工资标准属于劳动合同的约定内容,双方应当依法全面履行各自的义务(《劳动合同法》第29条)。且《劳动法》、《女职工劳动保护特别规定》、《妇女权益保护法》等系列法律法规明确规定:企业不得降低“三期”女员工的工资标准。

“三期”女员工因其生理特点,其工作状态、工作效果等可能会与其“三期”前有所差别,不少企业基于保证工作的连续性、稳定性等,往往会采取一些合理适当的管理措施,而调岗便是其中比较常用的方式;亦有不少企业基于逼迫“三期”女员工辞职等恶意目的,也往往更会采用调岗和/或降薪的手法。与此相适应,因企业调整“三期”女员工岗位、降低工资等而引发的劳动争议在实践中亦不在少数。

法律法规虽对“三期”女员工采取特殊的工资保护和解雇保护制度,但并未绝对禁止女员工“三期”内的岗薪可在特殊情况下依法发生相应变动。

第一,企业与“三期”女员工双方协商一致,可以调岗降薪。

工作岗位和工资标准作为劳动合同的约定条款,经企业与员工协商一致是可以变更的,即女员工在“三期”内,双方亦可通过协商一致的方式调整“三期”女员工的岗位(和/或 降低工资)。

一般来说,双方就薪岗变更问题达成协议后,按变更后的内容执行并无问题。但是,如双方的薪岗变更协议违反法律法规的强制性规定的,属于无效或部分无效,比如:企业在与“三期”女员工就薪岗变更问题进行协商过程中,存在欺诈、胁迫或者趁人之危情形,导致女员工与企业签订变更协议的;或者协商调整后的岗位属于“三期”女职工禁忌岗位范围……此外,经协商调整后的工资标准如远远低于女员工原工资标准或者远远低于同类岗位工资标准的,则有可能被认定为显失公平,女员工届时可申请撤销或变更相应协议中涉及工资调整的条款。

第二,企业可否对“三期”女员工单方调岗呢?

“三期”女员工有如下法定情形之一,企业可单方调整其岗位:不能胜任工作的;患病或非因工负伤,医疗期届满不能从事原工作的;原岗位系“三期”女员工禁忌岗位的;根据医疗机构证明,孕期不能适应原劳动的。

如双方劳动合同对于“三期”女员工的岗位调整事先另有约定,则符合岗位调整的条件时,可按双方劳动合同约定的内容进行岗位调整。

非遇上述法定情形或不符合双方劳动合同约定的岗位调整条件的,企业不得擅自单方调整“三期”女员工的工作岗位,也不能以女员工怀孕、生产或哺乳为由而单方调整“三期”女员工的岗位。

上述法定情形或约定条件,是企业调岗合法合理的前提或基础。如企业在法定情形下或约定条件下单方调整“三期”女员工岗位的,则调整后的新岗位亦需满足合法合理的要求,否则,企业的调岗行为被认定为违法的法律风险极大,企业的预期用工管理目的无法实现。

以“三期”女员工不能胜任工作而由企业单方调岗为例:首先,企业须有证据证明“三期”女员工不胜任工作。其次,调整后的新岗位不仅需与女员工的工作能力等相适应(比如不能将员工调整至工作能力要求更高的岗位,或者不能将女员工调整至与其工作能力或技能根本是风马牛不相及的等等),也得与“三期”女员工的生理特点等相适应(比如调整后的岗位不能是经常出差的岗位等),且不得违反法律法规的强制性规定(比如调整后的新岗位属于女员工“三期”禁忌岗位,或者属于夜班岗位等)。

第三,企业不得单方降低“三期”女员工的工资标准

对于非“三期”员工而言,如其不能胜任工作、医疗期届满不能从事原工作等,企业依法单方调岗的,亦可“薪随岗降”(具体参见本书 之 “企业调岗可否同时降薪”)。但是,《女职工劳动保护特别规定》第5条规定:用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。因此,薪随岗降在女员工“三期”之内就不能适用了。

因女员工不能胜任工作等情形,企业可以依法对“三期”女员工调岗,但无论其岗位是否发生调整,企业均不能单方降低其“三期”内的工资标准。有朋友提出:《女职工劳动保护特别规定》、《妇女权益保护法》等法律法规明确规定“企业不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资”,换言之,企业可以因“三期”女员工的其它原因单方降低工资,比如不胜任工作导致企业调岗的,则企业即可降低其工资标准。我们认为:这系对法律条款的机械理解,企业不得单方降低女员工“三期”内的工资标准,已是立法和司法裁判中的基本认知,而立法对“三期”女员工特殊工资保护力度不可能随立法完善而逐渐弱化!

那么,如何理解企业不得降低女员工“三期”之内的工资标准呢?我们认为应当包括:不得单方降低女员工岗位工资、基本工资、补贴标准;不得单方降低其绩效工资考核标准或者提高业绩量致使绩效工资考核标准变相降低等;企业通过单方调整员工工资结构导致女员工“三期”内的工资标准事实上降低的,亦属于企业单方降低工资(况且,工资结构调整需由双方协商一致,企业单方调整行为之本身即无法律依据)。

企业依法不予核发“三期”女员工相应工资的,如因女员工请事假或旷工等而不予支付缺勤期间的工资、因女员工违反计划生育政策而不予支付产假期间的工资、因女员工业绩考核等导致企业按考核结果核发绩效工资的等等,则不属于企业单方降低工资范畴。

当然,企业虽然在女职工“三期”之内不得单方降低其工资,但如上所述,双方可以通过协商方式调整女员工“三期”内的工资标准。此外,企业亦可在书面调岗通知中明确:女员工“三期”届满后的合理期限内,被调岗的女员工之工资标准按调整后的新岗位之工资标准执行。


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