“应当订立”与“视为订立”无固定期限劳动合同

2016-02-19 10:00 · 劳动派
摘要:我国《劳动合同法》规定,建立劳动关系应当订立书面劳动合同,即订立书面劳动合同为强制性规定。劳动合同具体又分为三类,无固定期限劳动合同即为其中的一类。《劳动合同法》对订立无固定期限劳动合同情形分为三类,即“协商订立”、“应当订立”、“视为订立”。

《劳动合同法》第14条为关于无固定期限的综合规定,第1款描述了无固定期限劳动合同的概念,即无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第2款区分了订立无固定期限劳动合同的两类情形,一类为用人单位与劳动者协商一致可订立无固定期限劳动合同,即“协商订立”;一类为除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同,即“应当订立”,该类包括三种情形。第3款则规定了用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,即“视为订立”。

对于签订无固定期限劳动合同的情形,《劳动合同法》第14条规定如下:

1、用人单位与劳动者协商一致;

2、劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

3、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

4、连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的;

5、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第82条第2款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”对于上述第2、3、4种情形,属于“应当订立”,如果用人单位没有与劳动者签订无固定期限劳动合同,属于应签而未签,则需自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资,对此不难理解。而对于上述第5种情形,属于“视为订立”,即视为双方已经订立无固定期限劳动合同的。

对“应当订立”情形系强制性规定,即不订立不行、必须订立,其“应当”是要求用人单位积极按照规定作为;而对后者的规定则是“视为”,从语言学上考察,“视为”指基于一定的事实、情形等所导致的一种法律设定的结果或后果,此种情形下类似于对“用工之日起建立劳动关系”的认定,亦可解释为“视同”,此种情况下是否有书面形式无固定期限劳动合同已无必要,仅是“锦上添花”而已。

二者所致的法律后果亦不相同,从第82条第2款的规定来看,“自应当订立无固定期限劳动合同之日”对应于第14条第2款规定的三种情形;而《劳动合同法实施条例》第7条,对视为无固定期限劳动合同的用人单位的要求则为“立即与劳动者补订书面劳动合同”,除此并无规定支付二倍工资。

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定:“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”所以,即便视为双方签订无固定期限劳动合同,亦并不视为双方之间存在书面的劳动合同,用人单位仍需履行补签书面劳动合同的义务。

现实中,很多用人单位不愿意与员工签订劳动合同,不愿用合同约束自己。在他们看来,不签合同就可以不给员工上保险,可以随时调整员工工资岗位,可以随时让员工回家,即使员工去告,也会因缺乏证据而不了了之。其实,这些认识是错误的,不签订书面劳动合同,用人单位要付出高昂代价,超过一年不签书面合同,要支付11个月的双倍工资,并补订无固定期限劳动合同。用人单位应采取各种强化措施,严格内部签订劳动合同的纪律,禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象,避免与员工形成事实劳动关系。 

总结:“应当订立”情形与“视为订立”情形并非同一概念,其对用人单位的要求、适用情形、保护法益、处罚等皆不相同,实践中应当区分不同的情形,严格、谨慎予以适用。

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