揭开劳动合同中止的神秘面纱(推荐阅读)| 劳动法库

湛小宁 · 2017-08-21 20:00 · 劳动法库

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一、劳动合同中止的概念

劳动合同中止,是指劳动合同的双方当事人依据法律法规规定或者双方的约定,中止履行劳动合同的全部或部分内容。中止期间,劳动合同的双方当事人基于原劳动合同所产生的权利义务关系暂停履行。请注意,此处的劳动合同是暂停履行,说明仍有继续履行的可能性,如已无继续履行的可能性,那么具体情况具体分析,予以终止或解除劳动合同。

现行有效的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称“《劳动合同法》”)并未采用劳动合同中止的概念,而是曾在《中华人民共和国劳动合同法实施条例<草案>》第二十四条中有所提及,“用人单位与劳动者协商一致,可以中止或者部分中止履行劳动合同。劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的,用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同。中止或者部分中止履行劳动合同期间,用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。中止履行劳动合同期间,不计算劳动者在用人单位的工作年限;但是,因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。中止履行劳动合同的情形消失,除劳动合同已经无法履行外,劳动合同应当恢复履行。劳动合同中止的期限最长不超过5年。”因该条争议较大,后来正式通过的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》并未采用该条规定。

《劳动合同法》出台前,原劳动部颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中有与劳动合同中止概念类似的表述。该意见第28条规定,“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的,用人单位在劳动者被限制人身自由期间,可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间,用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的,暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失,可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”笔者认为,该意见所表述的“暂时停止履行劳动合同”与劳动合同中止概念基本一致。

虽然目前的法律、行政法规层面未对劳动合同中止予以规范,但在部分省市的地方性法规、规章中已有所涉及。如2013年5月1日起施行的《江苏省劳动合同条例》(规定了试用期中止)第三十条、2013年10月1日起施行的《山东省劳动合同条例》第二十六条。

二、劳动合同中止的适用条件

原劳动部颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》虽有与劳动合同类似的内容,但考虑到该意见只是作为部门规章;且距离现今时间较长,不具有强烈的代表性,不纳入讨论范围。通过对部分省市的地方性法规、规章的分析,可对劳动合同中止的适用条件一探究竟。劳动合同中止可分为协商中止和单方中止。

协商中止,顾名思义,是指劳动合同的双方当事人通过协商的方式中止履行劳动合同的全部或部分内容。协商中止主要是基于劳动合同双方当事人的合意并通过书面的形式达成,而无论出现何种特殊情形。笔者认为,劳动合同中止应属于劳动合同的变更,应按照《劳动合同法》第三十五条的规定,“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。”对协商中止劳动合同采用书面形式。

单方中止,是指当发生法律法规规定的情形时,用人单位可单方依法中止履行劳动合同。结合目前部分地区的有关规定,劳动者存在如下情形之一时,用人单位可单方中止劳动合同:1.劳动者应征入伍;2.涉嫌违法犯罪被拘留;3.劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕在其限制人身自由期间、被强制戒毒期间;4.劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡等致使劳动合同暂时无法履行的。

三、劳动合同中止的法律后果

1、劳动关系不终止

纵观有关省市关于劳动合同中止的法律后果,劳动合同中止期间,劳动关系保留是毫无置疑的。显然,劳动合同中止只是作为劳动合同存续的一种特殊状态,与劳动合同终止、解除是存在本质区别的。

2、劳动报酬不支付

劳动合同中止期间,劳动者无需为用人单位提供劳动,那么基于权利义务对等原则,用人单位也无需向劳动者支付劳动报酬。但笔者认为,如劳资双方就劳动合同中止期间的劳动报酬支付有约定的,从其约定。

例如《上海市企业工资支付办法》第十七条规定,“劳动者因涉嫌违法犯罪被拘押或者其他客观原因,使劳动合同中止履行的,用人单位不再支付劳动者工资,但法律、法规规定的或者劳动合同另有约定的除外。”

3、社会保险不缴纳

对于已有明确规定劳动合同中止期间不缴纳社会保险的省市,对于劳动合同中止期间的社会保险缴纳没有什么争议。但对于未有规定的省市,该如何处理?《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》仅规定了可暂停中止劳动合同的履行,并未明确具体的法律后果。

笔者认为,劳动合同中止既然属于劳动关系的特殊状态,在该期间内,当事人双方均无需履行劳动合同所约定的内容,而社会保险也属于双方劳动合同的内容,而且该期间劳动者无需履行劳动法上的义务,那么相应的,用人单位也应无需为劳动者缴纳社会保险,如强制用人单位为劳动合同中止期间的劳动者缴纳社会保险,显然加重了用人单位的负担,显失公平。

4、劳动年限不计算

劳动合同的中止属于劳动合同履行过程中的特殊形态,对于工龄的计算问题,按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例<征求意见稿>》第24条规定,“中止履行劳动合同期间,不计算劳动者在用人单位的工作年限;但是,因劳动者应征入伍中止履行劳动合同的除外。”可见,在立法思路上,立法者最初的设想是将劳动合同中止的时间不计算为工龄。

上海市劳动和社会保障局《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》中亦明确规定,中止期间不应计算劳动者同一用人单位工作时间,但法律另有规定或当事人另有约定的除外。相关省市如山东、江苏、山西对此亦作出统一规定,劳动合同中止期间不计算为在用人单位的工作年限。

但是需要特别注意例外情形,如劳动者应征入伍而中止劳动合同的,应予以区别对待。根据《中华人民共和国兵役法》第六十四条规定,军人服现役年限计算为工龄,退出现役后与所在单位工作年限累计计算。结合原劳动和社会保障部颁布的《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》的有关规定,如劳动者因应征入伍而中止劳动合同的,服役期间应纳入在本单位工作年限。

因此,对于应征入伍的劳动者,应考虑到应征入伍属于对国家履行义务,属于特殊情形,予以特别对待。

5、恢复履行

劳动合同中止的恢复履行是指劳动合同的当事人依据法律规定或者双方约定,当中止履行的条件消失时,依法或依约继续履行劳动合同的行为。

如《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题的规定》第十四条规定,“劳动合同暂时停止履行情形消失,劳动合同应当恢复履行。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使无法恢复履行的,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议,用人单位可以解除劳动合同,并依照《劳动合同法》四十七条规定向劳动者支付经济补偿。”

因此,劳动合同暂时停止履行情形消失,劳动合同应当恢复履行。如劳动合同无法恢复履行,且双方无法就变更劳动合同内容无法达成协议的,则用人单位可以解除劳动合同。

四、问题探讨

1、假设案例一:

A员工2016年2月1日入职,劳动合同期限为三年。2016年7月15日与用人单位经协商一致,双方同意劳动合同中止3个月。2016年10月14日,A员工返岗。A员工的劳动合同期限是否应当予以相应顺延3个月?

从目前部分省市的规定来看,针对劳动合同中止期满的法律后果,仅是简单约定“劳动合同中止履行的情形消失,除已经无法履行的外,应当恢复履行。”对相关细节问题并没有作出具体规定。

江苏省劳动保障厅曾于2005年11月12日发布的《关于<江苏省劳动合同条例>若干条文的说明》(苏劳社法[2005]4号)对类似问题作出规定,“十四、……本条中‘劳动合同中止的时间不计入劳动合同期限’具体包括:一是劳动合同中止期间不计算为劳动者在同一用人单位的工作年限;二是原劳动合同约定的终止时间应当根据劳动合同中止时间相应顺延。双方另有约定的,从其约定。”

但上述这一规定是依据2003年施行的《江苏省劳动合同条例》制定的,而根据《江苏省人力资源和社会保障厅关于公布规范性文件清理结果的通知》(苏人社函〔2015〕451号),该规定已被废止。

笔者认为,单从字面上理解,“恢复履行”应当是按照原劳动合同继续履行,不属于对原劳动合同的一种变更。而有关劳动合同顺延的规定主要为《劳动合同法》第四十二条、第四十五条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十七条。笔者认为,劳动合同顺延应属于劳动合同的一种变更,是对劳动合同期限的变更,且该等变更应基于法律、行政法规的明确规定。因此,劳动合同中止期间的期限不应予以顺延。

既然劳动合同中止期间的期限不予以顺延,那么一旦劳动合同中止期间内遇合同期满的,劳动合同是否自动终止?当然,此处仅讨论只签订一次劳动合同的情形。笔者认为,劳动合同期满的,劳动合同自动终止,除非劳动合同双方另有约定。

2、假设案例二:

B员工2016年2月1日入职,劳动合同期限为三年。2017年3月1日应征入伍,服役期为2年。B员工2019年2月28日退役返岗。但此时,B员工的劳动合同早已于2019年1月31日到期。B员工的劳动合同期限是否应当顺延?

笔者认为,虽B员工是应征入伍,属于特殊情形,应当特别对待,但鉴于劳动合同顺延应基于法律、行政法规的明确规定,如无法律、行政法规明确规定劳动者应征入伍的,劳动合同应当予以顺延,则不应予以顺延。

B员工的劳动合同于2019年1月31日到期终止。且此种情形下,劳动合同不顺延,并不会对B员工在本单位的工作年限计算产生不利影响。但还是存在一个笔者暂无法解决的困惑:该员工2019年2月28日退役返岗,但其劳动合同是2019年1月31日到期,那么该员工在本单位的工作年限是3年,还是3年1个月?

欢迎大家拍砖。关于上面这个疑问,也希望借助《劳动法库》这个大平台的力量能得以解惑,不胜感激。

附表一:文章所涉及的部分法律法规规定

(一)《中华人民共和国劳动合同法》

第四十二条:劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

第四十五条:劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。

(二)《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第十七条:劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。

(三)江苏省劳动保障厅《关于<江苏省劳动合同条例>若干条文的说明》(苏劳社法[2005]4号)(该文已被废止)

十四、第二十六条中劳动合同中止是指当事人在履行劳动合同过程中由于法定或者约定的情形出现,在一定时间内相互不承担合同约定的权利义务的状态。

协商中止劳动合同应当采用书面形式。劳动合同中止期间,当事人之间的权利义务暂时停止,用人单位可以办理社会保险帐户暂停结算(封存)手续。

本条中“劳动合同中止的时间不计入劳动合同期限”具体包括:一是劳动合同中止期间不计算为劳动者在同一用人单位的工作年限;二是原劳动合同约定的终止时间应当根据劳动合同中止时间相应顺延。双方另有约定的,从其约定。

(四)上海市劳动和社会保障局《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知》(沪劳保关发[2002]13号)

12、按照《条例》第二十六条规定,劳动合同中止履行的,劳动合同约定的权利义务暂停履行。中止履行劳动合同期间用人单位可以办理社会保险帐户暂停结算(封存)手续,期间不应计算劳动者同一用人单位工作时间。劳动合同中止期间,合同期满的,劳动合同终止。

但是,法律、法规、规章对劳动合同中止履行期间的权利义务及合同期限另有规定以及当事人双方另有约定的除外。

劳动者在中止履行劳动合同期间不得再与其他用人单位建立劳动关系。

用人单位为不符合中止条件的劳动者办理社会保险帐户暂停结算(封存)手续的,应按规定为其补缴社会保险费用;对劳动者造成损失的,用人单位应当承担赔偿责任。双方当事人有争议的,按劳动争议处理程序解决。

附表二:部分地区或部门有关劳动合同中止的现行有效规定,其中征求意见稿作为反映立法趋势代表附上

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