未做离岗职业健康检查,能否协商解除劳动合同?丨子非鱼说劳动法

牛晓峰律师 · 2017-07-04 00:00 · 子非鱼说劳动法
摘要:根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第八条,从事接触职业病危害作业的劳动者,在离职后只要未再从事接触职业病危害作业,诊断出职业病仍然可以申请工伤认定。但是如果劳动关系解除后劳动者就无法享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。(以上是重庆市高级人民法院的观点,重庆市第五中级人民法院认为即使劳动关系解除后诊断出职业病仍然可以享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金)
从事接触职业病危害作业的劳动者,在用人单位未组织离岗职业健康检查的情况下,能否双方协商一致解除劳动合同?

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1观点一

2015年5月15日,重庆市高级人民法院在《关于从事接触职业病危害作业的劳动者在用人单位未组织离岗时职业健康检查的情况下因个人原因主动提出解除劳动关系,用人单位同意解除后又组织劳动者进行健康检查时诊断出职业病的,用人单位解除劳动关系的行为是否合法、职业病的相关工伤保险待遇如何主张的咨询报告》的答复[(2015)渝高法民一复字第17号]中明确,从事接触职业病危害作业的工伤职工在用人单位未组织离岗职业健康检查的情况下因个人原因主动提出解除劳动合同的,双方的劳动合同可以解除或终止。

主要理由:

《劳动合同法》第四十二条规定:从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。该规定是对用人单位行使单方解除权的限制,即从事接触职业病危害作业的劳动者或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,用人单位在未对劳动者进行离岗前职业健康检查前不得行使单方解除权。该规定应不包括劳动者依据《劳动合同法》第三十七条提前通知解除劳动合同或依据该法第三十八条请求解除劳动合同的情形。根据我庭(2015)渝高法民一复字第1号咨询答复,《工伤保险条例》第三十六条、三十七条即符合《劳动合同法》第三十八条第六项规定的“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。因此,从事接触职业病危害作业的职工工伤后,在用人单位未组织离岗职业健康检查的情况下,劳动者主动提出与用人单位解除劳动关系的,双方的劳动合同解除或终止。

2观点二

看似尘埃就此落定,谁知又起波澜?2017年5月最高人民法院公报公布了一起张传杰诉上海敬豪劳务服务有限公司等劳动合同纠纷案。

裁判观点:从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的,用人单位不得解除或终止与其地订立的劳动合同,即使用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同,解除协议也应认定无效。

2010年1月,张传杰与敬豪公司建立劳动关系后被派遣至中海公司担任电焊工,双方签订最后一期的劳动合同的期限自2010年1月1日至2014年6月30日。2014年1月13日,敬豪公司(甲方)与张传杰(乙方)签订协商解除劳动合同协议书,双方自愿达成如下协议:

一、甲、乙双方一致同意劳动关系于2014年1月13日解除,双方的劳动权利义务终止;

二、甲方向乙方一次性支付人民币48,160元(以下币种均为人民币),以上款项包括解除劳动合同的经济补偿、其他应得劳动报酬及福利待遇等…。

敬豪公司于2014年1月21日向张传杰支付48,160元。2014年4月,张传杰经上海市肺科医院诊断为电焊工尘肺壹期。2014年12月10日,张传杰经上海市劳动能力鉴定委员会鉴定为疾病致残程度柒级。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定,从事解除职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的,用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。此款规定虽然没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形,但根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条的规定,“对从事接触职业病危害的作业的劳动者,用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并将检查结果书面告知劳动者……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。因此,用人单位安排从事接触职业病病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务,该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。本案中,双方于2014年1月13日签订的《协商解除劳动合同协议书》并未明确张传杰已经知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利,且张传杰于事后亦通过各种途径积极要求敬豪公司为其安排离岗职业健康检查。因此,张传杰并未放弃对该项权利的主张,敬豪公司应当为其安排离岗职业健康检查。在张传杰的职业病鉴定结论未出之前,双方的劳动关系不能当然解除。

3对用人单位的建议

用人单位在与从事接触职业病危害作业的劳动者解除劳动合同,即使员工提出解除劳动合同,也应当由用人单位组织离岗前职业健康检查,否则协商解除协议均有可能被认定无效。如果因其他原因未做离岗职业健康检查的,应当要求劳动者以书面的形式,明确放弃其做离岗职业健康检查的权利。


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